Desde a edição da OJ (Orientação Jurisprudencial) 177 da Seção Especializada em Dissídios Individuais 1, do Tribunal Superior do Trabalho, entendia-se que a aposentadoria obtida pelo empregado extinguia o contrato de trabalho e que era indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria. Assim, se o empregado continuasse trabalhando, mesmo aposentado, considerava-se que surgia um novo contrato de trabalho a partir de então. Essa entendimento decorria de interpretação do caput do artigo 453, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Entretanto, a OJ 177 foi cancelada em outubro de 2006, em face da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em ação direta de inconstitucionalidade (Adin 1.721), declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 2º, do artigo 453, da CLT, cujo dispositivo previa que a aposentadoria do empregado acarretava a extinção do vínculo empregatício. Na referida ação direta, não houve apreciação do caput do artigo 453 da CLT. No entanto, em outros julgados, o STF entendeu que viola o artigo 7º, inciso I, da Constituição, decisão que, partindo de interpretação do artigo 453, caput, da CLT, extingue o contrato de trabalho, quando da aposentadoria espontânea, mesmo que o empregado continue a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário.
Apesar de haver cancelado a OJ 177, o TST ainda não editou nova Orientação Jurisprudencial e tampouco Súmula acerca do cabimento ou não da multa de 40% do FGTS, considerando que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, conforme o STF. O TST decidiu, por enquanto, deixar que cada ministro decida como achar melhor, até que a Corte encontre um denominador comum a respeito do tema. Entre as Turmas do TST não há unanimidade em relação à incidência da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, realizados anteriormente à aposentadoria do empregado que continuou trabalhando para a mesma empresa e foi posteriormente dispensado. Mas a maioria delas vem decidindo que a multa é devida, assim como a Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST (TST-E-ED-RR-1.622/2000-009-05-00.3; TST-E-RR-589.210/1999.0; E-RR-56636/2002-900-02-00).
Somente a 4ª Turma vem expressando entendimento de que o aposentado não tem direito à multa de 40%, por já contar com uma fonte de renda. Também há controvérsia no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, havendo decisões nos dois sentidos. Logo, o cancelamento da OJ 177 não significa, automaticamente, que a multa de 40% será devida em relação ao período anterior ao da aposentadoria. O caput do artigo 453, da CLT, permite concluir que o período anterior à aposentadoria não pode ser computado no tempo de serviço do empregado para fins de pagamento da multa de 40% do FGTS, mesmo que a aposentadoria não seja causa extintiva do contrato de trabalho. Isto porque o referido dispositivo legal não faz distinção às hipóteses de readmissão, quando há simples continuação da prestação de serviço após a concessão da aposentadoria ou quando há saída do empregado com posterior retorno à empresa, de modo que não cabe ao intérprete fazê-lo
Fonte: Última Instância / DCI, Direito & Justiça, por Aparecida Tokumi Hashimoto (Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados), 20.08.2007
Entretanto, a OJ 177 foi cancelada em outubro de 2006, em face da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em ação direta de inconstitucionalidade (Adin 1.721), declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 2º, do artigo 453, da CLT, cujo dispositivo previa que a aposentadoria do empregado acarretava a extinção do vínculo empregatício. Na referida ação direta, não houve apreciação do caput do artigo 453 da CLT. No entanto, em outros julgados, o STF entendeu que viola o artigo 7º, inciso I, da Constituição, decisão que, partindo de interpretação do artigo 453, caput, da CLT, extingue o contrato de trabalho, quando da aposentadoria espontânea, mesmo que o empregado continue a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário.
Apesar de haver cancelado a OJ 177, o TST ainda não editou nova Orientação Jurisprudencial e tampouco Súmula acerca do cabimento ou não da multa de 40% do FGTS, considerando que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, conforme o STF. O TST decidiu, por enquanto, deixar que cada ministro decida como achar melhor, até que a Corte encontre um denominador comum a respeito do tema. Entre as Turmas do TST não há unanimidade em relação à incidência da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, realizados anteriormente à aposentadoria do empregado que continuou trabalhando para a mesma empresa e foi posteriormente dispensado. Mas a maioria delas vem decidindo que a multa é devida, assim como a Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST (TST-E-ED-RR-1.622/2000-009-05-00.3; TST-E-RR-589.210/1999.0; E-RR-56636/2002-900-02-00).
Somente a 4ª Turma vem expressando entendimento de que o aposentado não tem direito à multa de 40%, por já contar com uma fonte de renda. Também há controvérsia no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, havendo decisões nos dois sentidos. Logo, o cancelamento da OJ 177 não significa, automaticamente, que a multa de 40% será devida em relação ao período anterior ao da aposentadoria. O caput do artigo 453, da CLT, permite concluir que o período anterior à aposentadoria não pode ser computado no tempo de serviço do empregado para fins de pagamento da multa de 40% do FGTS, mesmo que a aposentadoria não seja causa extintiva do contrato de trabalho. Isto porque o referido dispositivo legal não faz distinção às hipóteses de readmissão, quando há simples continuação da prestação de serviço após a concessão da aposentadoria ou quando há saída do empregado com posterior retorno à empresa, de modo que não cabe ao intérprete fazê-lo
Fonte: Última Instância / DCI, Direito & Justiça, por Aparecida Tokumi Hashimoto (Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados), 20.08.2007
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