Proc. nº: 200410300576
Vistos etc.
Martha Eugênia Arce Dantas, qualificado na exordial, propôs “Ação de Revisão de Cláusulas contratuais, com pedido de tutela antecipada, em face do BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S/A - BANESE, pessoa jurídica de direito privado, em razão dos contratos denominados “Credi-Salário” contraído, conforme atesta os contratos de fl.12/14.
Alega a autora que contraiu empréstimo bancário junto ao requerido em 16/09/2002, nas condições de pagar R$20.000,00 em 36 prestações de R$1.064,85, e em seguida, firmou outro contrato em 20/05/2002, nas condições de pagar R$12.000,00 em 36 prestações de R$638,91. Aduz que a taxa de juros cobrada é abusiva; houve capitalização de juros, o que entende ser ilegal. Aduz que o réu está sujeito às disposições do Código de Defesa do Consumidor.
Requereu a antecipação de tutela objetivando a redução dos descontos em conta corrente/salário para R$696,16.
Por fim, requereu a procedência do pedido para que fosse procedido a revisão dos contratos, desconstituição de cláusulas e condições ilegais, redução das taxas de juros, declaração de nulidade das cláusulas abusivas e capitalização.
O exame da tutela antecipada foi concedida.
Citado regularmente, o réu contestou, alegando, preliminarmente, carência de ação, uma vez que houve ajuste prévio entre as partes por ocasião do contrato.
No mérito, aduz que o ordenamento jurídico não limita a taxa de juros a 12% (doze por cento) ao ano e que o valor emprestado tem um custo para captação. Afirma que são inaplicáveis as regras do CDC em contratos bancários, não se sujeitando as instituições financeiras às previsões da Lei de Usura.
Assevera, ainda, que são legais a capitalização de juros e a cobrança de comissão de permanência, bem assim a incidência de taxas de serviço e multas contratuais, não sendo possível a repetição de indébito porque nada fora pago indevidamente.
Intimado para manifestar-se sobre a contestação, o autor oferece réplica às fl. 81/86..
O Ministério Público manifestou-se no sentido de que a demanda não veicula matéria que reclame a sua intervenção no feito, vindo-me os autos conclusos para julgamento.
É o Relatório.
Decido.
A questão posta nos autos é meramente de direito, não havendo necessidade de produção de prova em audiência, razão por que julgo antecipadamente a lide, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil.
De início, rejeito a preliminar de carência de ação suscitada pelo réu, haja vista que o acordo de vontade realizado entre as partes não obsta a discussão judicial das cláusulas contratuais, estando presentes os requisitos do provimento final, denominadas pelo art. 267, VI do Código de Processo Civil como condições da ação, quais sejam: possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesse processual.
No mérito, devo consignar, inicialmente, que estou convencido de que as disposições do Código de Defesa do Consumidor têm perfeita aplicação aos contratos bancários. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou esse entendimento ao editar a Súmula 297, cujo teor é o seguinte:“Súmula nº 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
O professor Nelson Nery Júnior discorre sobre o tema nesses termos:
“O aspecto central da problemática da consideração das atividades bancárias como sendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizados com os bancos. Havendo a outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do CDC.”
O legislado constituinte de 1988 erigiu à categoria de direito fundamental do homem o dever do Estado de promover a defesa do consumidor.
Objetivando regulamentar esse dispositivo, o legislador infraconstitucional editou a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), diploma legal que pioneiramente adotou, em nosso país, o princípio da boa-fé objetiva, cujo escopo é a busca do equilíbrio das relações jurídicas de consumo, corrigindo as cláusulas abusivas e promovendo a justiça social, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Com efeito, sobre o tema, valho-me, mais uma vez, da autorizada opinião do professor Nelson Nery Júnior, um dos autores do anteprojeto que deu origem ao CDC, a seguir transcrita:
“O Código Civil brasileiro – Lei nº 10.406, de 11.1.2002, em vigor desde 12.1.2003, não regula, de modo principal, as relações de consumo, mesmo sendo lei posterior, porque a lei especial e principiológica (CDC) prevalece sobre a lei geral (Código Civil). Assim, o microssistema do Direito das Relações de Consumo será sempre regido, de forma principal e geral, pela lei que o criou, vale dizer, pelo Código de Defesa do Consumidor. (...) No que respeita aos aspectos contratuais da proteção do consumidor, o CDC rompe com a tradição do Direito Privado, cujas bases estão assentadas no liberalismo que reinava na época das grandes codificações européias do século XIX, para: a) relativizar o princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato (art. 6º, nº V); b) instituir a boa-fé como princípio basilar informador das relações de consumo (art. 4º, caput, e nº III; art. 51, nº IV); (...) Em boa hora adveio o Código Civil de 2002, informado ideologicamente pelos princípio da eticidade, socialidade e operacionalidade, tornando o Direito Privado (Civil e Comercial) mais próximo do Direito das Relações de Consumo regulado pelo CDC. Podemos dizer sem chance de erro que hoje, no Brasil, o Direito Privado (Civil, Comercial e das Relações de Consumo) está regulado de forma harmônica e compatível no Direito Positivo, haja vista a técnica legislativa utilizada pelo Código Civil, de utilizar tanto o mérito casuístico, próprio de sistema fechado, como os conceitos indeterminados e as cláusulas gerais, que dão mobilidade ao sistema.
O excesso de liberalismo, manifestado pela preeminência do dogma da vontade sobre tudo, cede às exigências da ordem pública, econômica e social, que deve prevalecer sobre o individualismo, funcionando como fatores limitadores da autonomia privada individual, no interesse geral da coletividade.
Ao lado da ordem pública social e da ordem pública econômica, fala-se modernamente em ordem pública de proteção dos consumidores, com especial incidência nas relações de consumo por contrato de compra e venda.” (destacamos)
Compete ao magistrado, pois, diante de situações que tornem desiguais as prestações entre as partes, promover a revisão ou modificação do contrato (art. 6º, inciso V, do CDC), aplicando o princípio da boa-fé objetiva em detrimento do dogma pacta sunt servanda, sempre em busca da justiça contratual. Aliás, “No regime jurídico do CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las ex officio, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão” (Nelson Nery Júnior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor..., 8ª edição, pág. 521).
Com tais considerações, dou inicio à revisão das cláusulas contratuais que estão em descompasso com as normas que compõem o microssistema de proteção ao consumidor, afastando-as da relação contratual, inclusive ex officio.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 40, de 29/05/2003, publicada no DOU de 30/05/2003, foi suprimido do texto constitucional o § 3º do art. 192.
Contudo, a referida Emenda Constitucional somente passou a produzir efeitos normativos no dia em que foi publicada no Diário Oficial da União. As relações jurídicas que se consolidaram antes dessa data regem-se pelas disposições revogadas. Vale dizer que ela somente se aplica aos contratos firmados a partir de 30 de maio de 2003. As avenças celebradas até 29 de maio de 2003, continuam disciplinadas pelo art. 192 da CF em sua redação originária.
Levando-se em conta que o contrato em análise é anterior à EC nº 40/03, tenho como certa a incidência das disposições do art. 192, § 3º da Carta Magna, ao meu sentir auto-aplicável.
O Supremo Tribunal Federal, antes do surgimento da EC nº 40/03, entendia que a expressão “nos termos que a lei determinar” remetia para a legislação infraconstitucional a definição do que seriam juros reais, negando, portanto, auto-aplicabilidade ao § 3º, do art. 192, da Constituição Federal. Todavia, sempre defendi que a referida expressão atinge somente as questões elencadas nos incisos I a VII do citado artigo, não alcançando o mencionado § 3º.
José Afonso da Silva discorre sobre o tema assim:
"Está previsto no § 3º do art. 192 que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
Esse dispositivo causou muita celeuma e muita controvérsia quanto à sua aplicabilidade.
Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque se trata de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no "caput" do artigo. Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. Veja-se, p. ex., o § 1º do mesmo art. 192. Ele disciplina assunto que consta dos incisos I e II do artigo, mas suas determinações, por si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita à limitações impostas no citado parágrafo.
Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com, normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal posterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. O dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação muitas vezes revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentido de que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado número de artigos, levou a Relatora do texto a reduzir artigos a parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso em exame não prejudica a eficácia do texto”.
Outros lúcidos argumentos se somam a este para referendar a aplicação dos juros a 12% ao ano e a tese da auto-aplicabilidade do § 3º do art. 192 da CF/88, merecendo destaque as decisões do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, um dos tribunais a abraçar tal entendimento, onde se demonstra, inclusive, que a nossa Constituição recepcionou a limitação de juros prevista na Lei de Usura (Decreto n.º. 22.626/33), a qual não foi revogada pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n.º. 4.595/64) e, ainda, que o Conselho Monetário Nacional não pode regular as taxas de juros, matéria que hoje, como sabemos, é da competência exclusiva do Congresso Nacional, por força do que dispõem os artigos 22 e 48 da Carta Magna de 1988:
“CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - REVISÃO - CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO - CITAÇÃO - AR - PESSOA JURÍDICA - REVELIA - JUROS LEGAIS, CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - MULTA MORATÓRIA - SUCUMBÊNCIA PARCIAL.
(...)
III - A taxa de juros máxima permitida pela legislação brasileira é de 12 % ao ano, seja porque o art. 192, § 3º, da Constituição Federal é auto-aplicável, seja porque o art. 25, do ADCT revogou a lei de reforma bancária, trazendo como conseqüência a aplicação do art. 1º e seu § 3º, da Lei de Usura às instituições financeiras, além da interrupção do prazo que prorrogou a competência do Conselho Monetário Nacional, ou mesmo, pela ausência de exercício de tal competência, ou ainda, pela aplicação do CDC, afastando a abusividade da taxa de juros fixada no contrato bancário;
IV - Ressalvadas as exceções legais, o anatocismo é prática ilegal que vai de encontro ao art. 4º, da Lei de Usura e à Súmula 121, do STF;
V - A multa moratória máxima permitida, após o advento da Lei n.º 9.298/96, é de 2%;
VI - A sucumbência de uma das partes em parcela do seu pedido, requer, em regra, a fixação proporcional dos honorários e custas;
VII - Recurso conhecido e provido parcialmente...”
(TJ/SE – Recurso: APELAÇÃO CÍVEL - Proc. nº
1999204164 - Relatora DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO - Julgamento: 24/04/2001)
“CONTRATO BANCÁRIO - AÇÃO DE RETIFICAÇÃO, REVISÃO E ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS LEGAIS E ABUSIVAS, COM PEDIDO DE REALINHAMENTO DE JUROS AO PREVISTO EM LEI E REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOS VALORES PAGOS A MAIOR INDEVIDAMENTE COM TUTELA ANTECIPADA - APLICAÇÃO DAS REGRAS CONTIDAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI 8.078/90) E LEI DE USURA (DEC. 22.626/33) - AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 192, § 3º, DA LEI MAIOR - JUROS - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS (ANATOCISMO) - VEDAÇÃO.
I - A taxa de JUROS máxima permitida pela legislação brasileira é de 12% ao ano, diante da auto-aplicabilidade do art. 192, §3º, em decorrência de o art. 25, do ADCT ter revogado a Lei de Reforma Bancária, trazendo como conseqüência a aplicação do art. 1º e seu § 3º, da Lei de Usura às instituições financeiras, ou ainda, pela aplicação do CDC, afastando a abusividade da taxa de JUROS fixada no contrato bancário;
II - O anatocismo - capitalização dos JUROS - é prática vedada pela legislação pátria, incidência do enunciado na Súmula 121 do STF. RECURSO IMPROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS.
(TJ/SE – Recurso: APELAÇÃO CÍVEL - Proc. nº
2003202522 - Relator DES. JOSÉ ALVES NETO - Julgamento: 13/10/2003)
Igualmente lúcido é o pensamento do Ilustre Magistrado Sergipano FERNANDO CLEMENTE DA ROCHA, esposado em sentença prolatada nos autos do Proc. nº 200410100321, que transcrevo a seguir:
“O problema agudizou-se no campo econômico com a inserção no texto maior de regra limitativa dos juros nos seguintes termos:
Art. 192. ....................................................................
§ 3º. As taxas de juros reais, nela incluídas condições e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Ou seja, quis o legislador constituinte estabelecer um teto em matéria de cobrança de juros e o fez com a categoria de norma constitucional, cogente portanto, erga omnes, sem qualquer ressalva ou exceção para sua incidência, a despeito de traçar para muitos preceito integrativo em seu comando ao exigir legislação infra-constitucional para sua plena aplicação.
Impõe-se na hipótese vertente como em várias outras trazidas a juízo, o exame de norma de igual quilate constitucional, vale dizer, extraída da CF/88, precisamente nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias com a seguinte dicção:
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:...
Sendo mesmo certo constituir competência privativa da União legislar sobre sistema monetário, política de crédito, matéria financeira e cambial (art. 22, 48, VIII, 49, 51 e 52) através do Congresso Nacional (art. 68, § 1º), sem possibilidade de delegação, resulta daí que qualquer preceito normativo subconstitucional que disponha de forma contrária trafega em rota de colisão com o Texto Supremo.
É o caso das normas previstas e pertinentes na Lei 4595/64 que reformou o sistema bancário, precisamente no art. 4º, IX. Ali consta autorização ao Conselho Monetário Nacional para disciplinar sobre tais matérias, inclusive juros, embora tocante aos limites. Considera-se ainda a categoria como legislativa complementar de tal diploma legal, sendo mesmo certo que a orientação encontrou eco no STJ e até na Corte Suprema, embora por maioria de seus membros. A legislação sucessiva sempre invocada, sem a natureza de norma complementar em sentido estrito, desatende ao então sistema da ordem financeira desenhado pela CF, reclamando a categoria qualificada normativa. Portanto, não vale o argumento neste particular.
Como dito, não há como se emprestar validade a tal entendimento, data maxima venia os doutos juristas que assim procedem na rota inversa.
Se a Constituição estabelecia de forma cristalina e expressa o teto de juros anual em 12%, não havia como se praticar em limites superiores, mesmo porque nenhum cidadão ou seguimento outro da sociedade civil assim o podia, sendo no mínimo espúria e tendenciosa a interpretação de que os Bancos passavam ao largo da exigência constitucional.
Não é dizer que a Lei 4595/64 foi revogada pela nova ordem constitucional, mas certamente derrogada no ponto que atribuía ao CMN competência plena legiferante na matéria de juros e outras, e o que é mais grave, assim vinha praticando por meio de resoluções dele próprio e do BACEN. Estas ao que se sabe não são instrumentos legislativos ou lei no sentido formal, não constando mesmo do rol previsto no art. 59 da CF.” (destacamos)
Também indevida é a capitalização mensal dos juros, seja por força do que dispõe a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal: “É vedada a capitalização de juros, ainda que convencionada”, seja em razão do art. 4º, do Decreto 22.262/33, o qual não foi revogado pela Lei 4.595/64, excetuando-se, apenas, os casos admitidos em leis posteriores que autorizam expressamente outras formas de capitalização, como o do crédito rural, industrial ou comercial.
A possibilidade do Banco demandado estipular unilateralmente a taxa de comissão de permanência a ser cobrada em caso de inadimplência, sem a participação ou a anuência expressa do aderente quanto a forma e os métodos utilizados, torna a cláusula que a prevê abusiva e ilegal, porque potestativa. O art. 51, inciso X do Código de Defesa do Consumidor expressamente proíbe as cláusulas contratuais que permitem a variação unilateral do preço, taxando-as de nulas de pleno direito, devendo o juiz assim declará-las ex officio.
Ademais, a comissão de permanência exigida nos contratos bancários dissimula verdadeira elevação da taxa de juros moratórios, o que representa cumulação indevida de encargos. Ainda que aplicada sem cumulação com correção monetária, entendo que a comissão de permanência enfraquece o equilíbrio contratual e torna excessivamente oneroso o contrato, além de implicar, como visto, a modificação unilateral do pacto, o que não pode ser admitido.
Também é nula, de pleno direito, a cláusula que estabelece obrigação de pagar multa contratual de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito, em caso de inadimplência, porquanto a Lei nº 9.298/96 alterou a redação do § 1º, do art. 52 do CDC, que passou a ter a seguinte redação: “As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação”.
Posto isso, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar nulas de pleno direito as cláusulas que 1) estabeleçam juros remuneratórios superiores a 12% (doze por cento) ao ano (art. 192, § 3º da CF/88, vigente à época da assinatura do contrato), 2) permitam a capitalização dos juros, 3) autorizem a emissão de nota promissória, 4) determinem o pagamento de comissão de permanência e 5) estabeleçam o pagamento de multa contratual de 10% (dez por cento) sobre o valor do saldo devedor.
Na liquidação do contrato, em conseqüência, levar-se-á em conta a determinação de aplicação de juros remuneratórios de 12% ao ano, correção monetária de acordo com o INPC e multa contratual de 2% sobre o valor do saldo devedor, compensando-se os valores já efetivamente pagos com o saldo remanescente, se houver.
Condeno o réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro, por apreciação eqüitativa (art. 20, § 4º do Código de Processo Civil), em 05% sobre o valor da causa, devidamente corrigido.
P.R.I.
Aracaju, 05/10/2007
Simone de Oliveira Fraga
Juíza de Direito
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 8ª edição, editora Forense Universitária, 2005, pág. 526
Curso de Direito Constitucional Positivo, 6ª edição, editora Revista dos Tribunais, pág. 694/695
Simone de Oliveira Fraga
