Algumas decisões, a meu ver equivocadas, têm tratado igualitariamente arrendadora e consumidor, acatando a paridade cambial nos contratos respectivos para dividir o prejuízo advindo pela quebra das bandas cambiais nos primordios de 1999, não analisando a ausência de comprovação da captação dos respectivos recursos no exterior, tampouco a ausência de seu atrelamento ao caso sob exame.
Sabe-se que a exceção disposta no art. 6.º da Lei 8.880/94, apenas é dada àquele arrendamento mercantil celebrado entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.
Portanto, uma vez combatida a cláusula de correção pela variação cambial, evidentemente, surgi para a arrendadora o ônus da prova desta captação e de seu atrelamento ao contrato. Cabe aqui transcrever trecho do voto da Douta Min. Nancy Andrighi, proferido no REsp 268.661/RJ em que era relatora:
“...
Um outro aspecto que merece destaque é a imprescindibilidade da arrendadora se desincumbir do ônus da prova de captação de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial.
Essa prova deve acompanhar a contestação (art. 297 e 396 do CPC), uma vez que os negócios jurídicos entre a instituição financeira e o banco estrangeiro são alheios ao consumidor, que não possui meios de averiguar as operações mercantis daquela.
Também deve-se notar que o contrato destinado à captação de empréstimo no exterior deve discriminar sua finalidade de financiamento de operações de arrendamento mercantil, sob pena de privilegiar o ônus probatório da instituição financeira pela juntada de qualquer contrato de captação externa de recursos, e frustrar o preceito legal de nulidade da contração de reajustes vinculados à variação cambial (art. 6.º da Lei n.º 8.880/94) [há exceção na hipótese de contratação de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas físicas e jurídicas domiciliadas no país e quando “expressamente autorizado por lei federal” (segunda parte do artigo 6.º da Lei n.º 8.880/94)].
A autorização excepcional, que consta na 2a. parte do artigo 6.º da lei 8.880/94, deve ser interpretada restritivamente, pois, de outra forma, o consumidor estaria assumindo um risco próprio da atividade financiadora da sociedade de arrendamento mercantil, que é o provimento de capital para as operações comerciais desta – sociedade de arrendamento mercantil – para aquisição de bens de interesse dos arrendatários, com tríplice opção posterior de renovação, extinção ou compra do bem, incumbe, exclusivamente, à arrendadora, pois o consumidor arrendatário não tem como diferenciar a destinação conferida ao contrato de repasse de moeda estrangeira, ou seja, se foi destinado para adquirir o seu bem, ou outros alienados a diversos titulares de idênticos contratos.
Ainda que o art. 9.º da Resolução n.º 2.309/96 – BACEN , tenha determinado que “Os contratos de arrendamento mercantil de bens cuja aquisição tenha sido efetuado com recursos provenientes de empréstimos contraídos, direta ou indiretamente, o exterior devem ser firmados com cláusula de variação cambial”, não foi afastado o direito de informação do consumidor e a necessidade de estabilidade contratual, do equilíbrio da equação econômica-financeira.
Como o bem, objeto do contrato de arrendamento mercantil, foi adquirido no mercado interno, pago em moeda corrente nacional, e a sociedade de arrendamento mercantil poderia concretizar a avença tanto em moeda nacional como estrangeira (não há obrigatoriedade do consumidor contratar a cláusula de variação cambial), temos hipótese de presunção “juris tantum” de que o contrato de arrendamento mercantil foi celebrado com base em capital nacional...”
Neste toar, colaciona-se decisão do Eg. TJ/PE, em que é declarada nula a paridade cambial em contrato de arrendamento mercantil, sob os fundamentos da clara onerosidade excessiva advinda ao arrendatário, em virtude da quebra das bandas cambiais em meados de 1999, e da ausência de provas da captação de recursos no exterior:
Tipo do Processo: Apelação Cível -Nº do Processo: 55924-0 - Comarca: Recife - Relator: Des. Siqueira Campos - Revisor: Des. Macedo Malta - Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
Data Julgamento: 13/04/00 14:00:00 - Publicação: [183 de 26.09.2000] - Ementa:
Civil - ação cautelar inominada e ação ordinária de revisão de cláusula contratual - contrato de arrendamento mercantil - correção das prestações pela cotação do dólar - ocorrência de súbita disparada na cotação do dólar no mês de janeiro de 1999 - fato inusitado ante a contínua estabilidade que vinha sendo observada na moeda americana - incomprovada a alegação de que os recursos utilizados para financiar o bem objeto do contrato foram obtidos no exterior - aplicação da teoria da imprevisão - recurso improvido. I) - Em se tratando de contrato de arrendamento mercantil, onde as parcelas pagas pelo Apelado são corrigidas segundo a cotação do dólar, não se pode exigir a continuação na aplicação deste índice, des que, no mês de janeiro de 1999, houve uma violenta disparada na cotação da moeda americana, circunstância totalmente inesperada ante a contínua estabilidade que vinha sendo observada na cotação daquela moeda, fato que enseja a aplicação da teoria da imprevisão, com o fim de fazer incidir o INPC como índice para correção das parcelas mensais. II) - Unissonamente, foi negado provimento ao recurso.
Decisão: Convergentemente, negou-se provimento ao apelo, mantida a decisão apelada.
Normalmente, o que se vê nos casos é que a arrendadora se abstem de fazer a referida prova, já que não junta os documentos necessários à prova da captação de dólares, tampouco de se dá ao trabalho de fazer prova de seu atrelamento ao contrato objeto de análise.
Portanto, é evidente que na hipótese está desautorizada a cláusula de correção pela variação cambial, desde o nascedouro do negócio jurídico, já que não se vislumbra a exceção legal disposta na segunda parte do art. 6.º da Lei 8.880/94. Conclusão a que se chega através de simples aplicação das regras pertinentes ao ônus probatório.
Ademais, absurdo, data vennia, é o entendimento de que o consumidor e a instituição financeira tiveram prejuízo com a quebra das bandas cambiais e por isso o prejuízo deve ser dividido de forma igualitária entre ambos.
Não há como colocar, no mesmo nível, empresa financeira, que, pela sua própria natureza e pela especialidade de seu mister, conta com profissionais abalizados, especializados em economia, e o consumidor, parte vulnerável, na relação jurídica de consumo, consoante o princípio insculpido no art. 4.º, inciso I, da Lei n. 8.078/90.
É abissal a disparidade que existe nas duas pontas do contrato, de um lado, o profissional que atua e se movimenta com desembaraço, em ramo hermético para o homem comum, de outro, o consumidor, cuja capacidade intelectiva varia com tamanha intensidade que motivou os cultores do Direito do Consumidor a adotar como padrão não o homem médio, mas aquele tido como o mais vulnerável.
Isto posto, é irrecusável a idéia de que, enquanto do comerciante exige-se a astúcia do bom pater família, do profissinoal probo e zeloso, a qualificação do consumidor médio se verifica ao contrário, tendo como paradigma o mais humilde, o mais vulnerável dos consumidores.
E foi pensando, justamente, nessa diferença que o CDC estabeleceu em seu art. 6.º, inciso V, ser direito básico do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fato supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.
Vale ressaltar que a Lei n. 8.078/90, como se vê claramente, impôs apenas duas condições para viabilizar a revisão contratual: a) a ocorrência de fato posterior e b) a excessiva onerosidade. Não se refere à imprevisibilidade ou excepcionalidade do fato. Esses requisito, típicos da Teoria da Imprevisão, não se aplicam às relações de consumo. Aquela regra continua válida para as relações civis e comerciais, posto que nesses campos as partes contratantes desfrutam do mesmo poder umas em relação às outras, o que não acontece na relação de consumo, onde o fornecedor dispõe de maior conhecimento de mercado, maior poder econômico, mais informação, além de deter os meios de produção.
Conclusão que segue os ensinamentos da Douta Professora Cláudia Lima Marques:
“A onerosidade excessiva e superveniente que permite o recurso a esta revisão judicial é unilateral, pois o art. 6.º do CDC institui direitos básicos apenas para o consumidor.
A norma do art. 6.º do CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível, apenas exige que a quebra da base objetiva do negócio, a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalância entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2 ed. São Paulo: RT, 1995, p. 298/9).
Em primoroso voto, o Des. Federal Newton de Luca, da 4ª Turma do TRF da 3.ª Região, relator do AgIn n. 1999.03.00.005975-9/SP[1], interposto em face da concessão de antecipação de tutela concedida em ação civil pública, destacou que “por outro lado, as instituições financeiras, ao contrário dos consumidores, não só tinham condições de prever a elevada desvalorização da moeda nacional como, na verdade, teriam esse dever. Indo mais longe, ouso intuir que elas efetivamente conseguiram prever aquele fato, tanto que se tornaram corriqueiros os noticiários de imprensa escrita e falada sobre os elevadíssimos rendimentos obtidos pelas instituições financeiras que apostaram, no mercado financeiro, contra a moeda nacional.
...
O Fornecedor, que é profissional, deve assumir os riscos dos produtos que oferece no mercado. Assessorados que são (ou deviam ser) por experientes consultores das diversas áreas pertinentes à consecução de seu objeto social (jurídica, econômica etc.), não podem alegar ignorância dos riscos inerentes ao próprio ramo em que atuam, dos produtos que oferecem nem, muito menos, dos direitos básicos dos consumidores. Têm, então, aquelas empresas de estar preparadas para eventualidades como a que ocorreu no caso “sub examem”.
Por isso, não haverei de vacilar em afirmar que, se por parte do consumidor é aceitável a situação de ingenuidade e de credulidade perante as promessas firmes do Poder Executivo, o mesmo não se pode dizer dos poderosos grupos econômicos dos quais fazem parte as instituições financeiras.
Não há dúvida de que elas tinham (ou deveriam ter) os dados econômicos e financeiros relevantes que lhes possibilitariam fazer previsões sobre investimentos futuros, que são parte de seu objeto social. Além disso, cediço terem elas bons e firmes contatos nos mais altos escalões do Poder, o que lhes facilitaria, até certo ponto, fazer previsões, com uma certa dose de segurança, sobre os rumos do mercado e da economia. Tanto isso é verdade que obtiveram ganhos expressivos com a maxi...”
Destarte, não seria lúcido aceitar, ingenuamente, a afirmação de que as arrendadoras estão sofrendo os efeitos da desvalorização do real com a mesma intensidade experimentada pelos consumidores.
Mesmo porque, feriria não apenas as normas cogentes do CDC, mas os próprios Códigos Civil e Comercial, transferir-se o ônus dos riscos da atividade econômica destas empresas para os consumidores.
A norma do art. 6.º do CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível, apenas exige que a quebra da base objetiva do negócio, a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalância entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2 ed. São Paulo: RT, 1995, p. 298/9).
Em primoroso voto, o Des. Federal Newton de Luca, da 4ª Turma do TRF da 3.ª Região, relator do AgIn n. 1999.03.00.005975-9/SP[1], interposto em face da concessão de antecipação de tutela concedida em ação civil pública, destacou que “por outro lado, as instituições financeiras, ao contrário dos consumidores, não só tinham condições de prever a elevada desvalorização da moeda nacional como, na verdade, teriam esse dever. Indo mais longe, ouso intuir que elas efetivamente conseguiram prever aquele fato, tanto que se tornaram corriqueiros os noticiários de imprensa escrita e falada sobre os elevadíssimos rendimentos obtidos pelas instituições financeiras que apostaram, no mercado financeiro, contra a moeda nacional.
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O Fornecedor, que é profissional, deve assumir os riscos dos produtos que oferece no mercado. Assessorados que são (ou deviam ser) por experientes consultores das diversas áreas pertinentes à consecução de seu objeto social (jurídica, econômica etc.), não podem alegar ignorância dos riscos inerentes ao próprio ramo em que atuam, dos produtos que oferecem nem, muito menos, dos direitos básicos dos consumidores. Têm, então, aquelas empresas de estar preparadas para eventualidades como a que ocorreu no caso “sub examem”.
Por isso, não haverei de vacilar em afirmar que, se por parte do consumidor é aceitável a situação de ingenuidade e de credulidade perante as promessas firmes do Poder Executivo, o mesmo não se pode dizer dos poderosos grupos econômicos dos quais fazem parte as instituições financeiras.
Não há dúvida de que elas tinham (ou deveriam ter) os dados econômicos e financeiros relevantes que lhes possibilitariam fazer previsões sobre investimentos futuros, que são parte de seu objeto social. Além disso, cediço terem elas bons e firmes contatos nos mais altos escalões do Poder, o que lhes facilitaria, até certo ponto, fazer previsões, com uma certa dose de segurança, sobre os rumos do mercado e da economia. Tanto isso é verdade que obtiveram ganhos expressivos com a maxi...”
Destarte, não seria lúcido aceitar, ingenuamente, a afirmação de que as arrendadoras estão sofrendo os efeitos da desvalorização do real com a mesma intensidade experimentada pelos consumidores.
Mesmo porque, feriria não apenas as normas cogentes do CDC, mas os próprios Códigos Civil e Comercial, transferir-se o ônus dos riscos da atividade econômica destas empresas para os consumidores.
Portanto, seja porque não existe prova da captação de recursos no exterior e/ou de seu atrelamento ao contrato de arrendamento revisado, ou porque são desiguais as partes litigantes, é equivocado o entendimento de se tratar igualitariamente consumidor e arrendadores, declarando prejuízo não comprovado e determinando sua divisão igualitária deste.
Ronny Petterson Oliveira Melo.
Advogado.
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